Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 lutego 2014 r.

Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SO Andrzej Tekieli (spr.)

Sędziowie SO Andrzej Wieja

SO Barbara Żukowska

Protokolant Jolanta Kopeć

przy udziale przedstawiciela Urzędu Celnego w W. funkcjonariusza celnego J. R.

po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2014r.

sprawy M. N. i I. B.

oskarżonych z art. 107 § 1 kks

z powodu apelacji wniesionych przez obrońcę oskarżonych i pełnomocnika interwenienta

od wyroku Sądu Rejonowego w Lubaniu VII Zamiejscowego Wydziału Karnego z siedzibą w Lwówku Śląskim

z dnia 24 lipca 2013 r. sygn. akt VII K 239/13

uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonych M. N.i I. B.i sprawę przekazuje Sądowi Rejonowemu w Lubaniu VII Zamiejscowemu Wydziałowi Karnemu z siedzibą w Lwówku Śląskimdo ponownego rozpoznania

Sygn. akt VI Ka 606/13

UZASADNIENIE

M. N. został oskarżony o to, że:

prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą (...), (...)-(...) B., ul. (...)urządzał w okresie od 1 października 2011 roku do 29 marca 2012 roku gry na automacie H. (...)bez numeru fabrycznego w sklepie spożywczym mieszczącym się w Z. (...), (...)-(...) L., które miały charakter komercyjny i losowy, a która to sytuacja określona jest wart. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, wbrew przepisom art. 3 wyżej cytowanej ustawy tj. o czyn z art. 107 § 1 kks

I. B. została oskarżona o to, że:

prowadząc działalność gospodarczą w sklepie spożywczym w (...), (...)-(...) L.prowadziła w okresie od 1 października 2011 roku do 29 marca 2012 roku w w/w sklepie gry na automacie H. (...)bez numeru fabrycznego, które miały charakter komercyjny i losowy, a która to sytuacja określona jest w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. wbrew przepisom art. 3 wyżej cytowanej ustawy tj. o czyn z art. 107 § 1 kks.

Sąd Rejonowy w Lubaniu VII zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w Lwówku Śląskimwyrokiem z dnia 24 lipca 2013r. w sprawie VII K 239/13:

oskarżonego M. N. uznał za winnego popełnienia czynu
opisanego w pkt I części wstępnej wyroku stanowiącego przestępstwo skarbowe z
art. 107 § 1 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzył mu karę 120 stawek dziennych grzywny przyjmując, że jedna stawka dzienna
stanowi równowartość kwoty 100 złotych;

oskarżoną I. B. uznał za winną popełnienia czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku stanowiącego przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzył jej karę 50 stawek dziennych grzywny przyjmując, że jedna stawka dzienna stanowi równowartość kwoty 100 złotych;

na podstawie art. 30 § 5 kks orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa urządzenia do gry o nazwie H. (...)zajętego za pokwitowaniem (...)nr (...)poprzez zniszczenie oraz znajdujących się w nim środków pieniężnych w kwocie 480 złotych zajętych za pokwitowaniem (...)nr (...);

na podstawie art. 627 kpk zasądził od oskarżonych na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe po 1/2 części w kwotach po 439,00 złotych i na podstawie art. 3 ust 1 Ustawy z dnia 23.06.1973 r o opłatach w sprawach karnych wymierzył M. N. opłatę w kwocie 1200 złotych, a I. B. opłatę w kwocie 500 złotych.

Z powyższym wyrokiem nie zgodził się obrońca oskarżonych i pełnomocnik interwenienta.

Obrońca oskarżonych zaskarżył powyższy wyrok w całości zarzucając:

obrazę prawa materialnego - art. 438 pkt 1 k.p.k. tj.:

art. 107 k.k.s. poprzez błędną wykładnię polegającą na uzupełnieniu treści komentowanego przepisu blankietowego bliżej niesprecyzowanymi normami ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, mimo że przepisy art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych - które jako jedyne mogłyby stanowić wypełnienie normy blankietowej art. 107 k.k.s. - mają wyłącznie charakter techniczny zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawach połączonych F.i in. sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 i są bezskuteczne w polskim systemie prawnym zatem nie mogą być podstawą represji karnej wobec jednostek na terenie ReczpospolitejPolskiej;

art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez jego
niezastosowanie i dowodzenie charakteru gry na urządzeniu do gier A. (...)podstawie opinii biegłego sądowego R. R., pomimo że
kompetencja do oceny, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5
art. 2 w/w ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, została
ustawowo zastrzeżona dla Ministra Finansów i wyłącznie Minister - w formie decyzji
- jest uprawniony do rozstrzygania charakteru gry;

obrazę przepisów postępowania - art. 438 pkt 2 k.p.k. - tj.:

1.  art. 7 w zw. z art. 410 i art. 424 § l pkt l k.p.k. polegające na ustaleniu, że
oskarżeni swoim działaniem wypełnili znamiona strony podmiotowej czynu z art. 107
k.k.s. to jest mieli świadomość nielegalności swego zachowania (por. str. 6
uzasadnienia) i działali w zamiarze co najmniej ewentualnym (v: str. 9 ab initio
uzasadnienia), podczas gdy:

2.  Sąd meriti nie wykazał w uzasadnieniu, jakie to dowody przesądzają o umyślności działania osk. I. B.- samo stwierdzenie Sądu, że osk. I. B.
"bezkrytycznie powiela wątki akcentowane w linii obrony przez oskarżonego
N. ", bez dokonania dalszej oceny normatywnej, wyklucza przyjęcie
działania z zamiarem popełnienia czynu zabronionego - co jednak uczynił Sąd,
kierując się z góry przyjętym założeniem o wypełnieniu znamion strony
podmiotowej przez oskarżoną;

Sąd oparł kwestionowane ustalenie o okoliczność, że osk. M. N.
gromadził, pozyskiwał, zwracał się do różnych podmiotów o opinie prywatne - co według Sądu przekonuje o przygotowywaniu się do prowadzenia przestępczej działalności (por. str. 7-8 uzasadnienia) i chęci celowego ukrycia bezprawnego procederu - bez wyłożenia podstaw takiego wnioskowania, bez wykazania dowodów, jakie doprowadziły do wskazanej konstatacji, a co więcej z pominięciem faktu, że to nie osk. M. N.pozyskiwał, gromadził i zasięgał tych opinii tylko inny podmiot tj. H.z 0.0. - i to w okresie wcześniejszym, niż działania oskarżonego objęte aktem oskarżenia w nin. sprawie - a zatem wbrew wywodom Sądu brak jest związku przyczynowo skutkowego pozwalającego doszukać się w zachowaniu oskarżonych działania umyślnego;

art. 4 w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez wadliwe wnioskowanie, iż z posiadanych przez oskarżonych dokumentów w postaci opinii prawnych prof. C., prof. P. i opinii technicznej biegłego J. K. - należało wyciągać wnioski przeciwne, niż tam
zawarte tj. o losowym charakterze gry na urządzeniu, podczas gdy to nie w
kompetencji obojga oskarżonych (choćby z uwagi na ich wykształcenie) pozostaje ocena specjalistycznych opinii, a tym bardziej wnioskowanie a nich a contrario, a ponadto sam oskarżyciel publiczny nie miał pewności co do cech urządzenia i charakteru gry i zmuszony był odwołać się w tym zakresie do dowodu z opinii biegłego - irracjonalne jest zatem oczekiwanie od oskarżonych, aby byli bardziej kompetentni, niż oskarżyciel publiczny, czy autorzy opinii (czyli: osoby z tytułami profesorów prawa oraz biegły sądowy z Czech) i wywodzenie z tego tytułu negatywnych dla oskarżonych ocen prawnych;

art. 7 w zw. art. 410 w zw. z art. 200 k.p.k. polegające na zaaprobowaniu w całości opinii biegłego sądowego R. R.i ustaleniu losowego charakteru gry na urządzeniu właśnie na podstawie tej opinii (oraz Protokołu Kontroli), ocenionej jako spójna i logiczna, z całkowitym brakiem uzasadnienia dla takiego procesowego działania Sądu oraz z pominięciem okoliczności, że biegły nie wskazał żadnych konkretnych metod badania urządzenia do gier A., co więcej nie rozpracował konkretnego programu, jaki zarządza działaniem urządzenia, nie ustalił kluczowych parametrów- dla oceny przebiegu gry - jak np. odległość czasowa pomiędzy przyciśnięciem przycisku "start/stop" a zatrzymaniem bębnów w maszynie, w jakiej konfiguracji ułożone są rysunki na bębnach i z jaką prędkością owe bębny się poruszają - a mimo tych istotnych merytorycznych braków opinii biegły przesądził o losowym charakterze gry, co Sąd I instancji bezkrytycznie i z pełną wiarą zaaprobował;

- art. 7 w zw. art. 410 w zw. z art. 200 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k, polegające na
ustaleniu losowego charaktery gry na urządzeniu A.na podstawie opinii biegłego
R. R.i pominięciu złożonych do akt dokumentów w postaci: atestu
producenta, opinii biegłego J. K., opinii prawnych sporządzonych przez r.pr. prof.
M. C.oraz r.pr. prof. S. P., bez wykazania, na podstawie
jakich okoliczności Sąd nie dał wiary wskazanym dowodom, a uznał zasadność opinii
biegłego sądowego R. R., jakie środki dowodowe i metody analityczne
doprowadziły Sąd do podjęcia procesowej decyzji o uznaniu tych dowodów za
niewiarygodne - analiza uzasadnienia wyroku prowadzi bowiem do wniosku, że Sąd I
instancji oparł orzeczenie na opinii biegłego R. R.bowiem dowód ten był
zaoferowany przez oskarżyciela i potwierdzał tezy oskarżenia, a nie z przyczyn
merytorycznych, których Sąd meriti w żadnej mierze nie wykazał;

- art. 7 w zw. z art. 410 i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez poczynienie ustaleń
faktycznych i podjęcie orzeczenia m.in. w oparciu o zaoferowane przez oskarżyciela
dowody stanowiące o prowadzeniu przeciwko M. N. innego postępowania karno-skarbowego w związku z urządzaniem gier na automatach tj. dokumenty w postaci pisma Urzędu Celnego w W. k. 449, Protokołu Kontroli i Postanowienia k. 456 - 462 (por. str. 3 in jine uzasadnienia) - pomimo, że do daty wydania wyroku w nin. sprawie M. N. nie został skazany prawomocnym wyrokiem w innej sprawie o czyn z art. 107 k.k.s

art. 5 k.p.k. w związku z art. 410 k.p.k, - poprzez pominięcie w procesie
wyrokowania zasady domniemania niewinności oskarżonego i obowiązku stosowania
zasady in dubio pro reo w sytuacji, gdy na terenie Polski zapadają różne orzeczenia w
tożsamych/podobnych sprawach, w których osobami oskarżonymi są przedsiębiorcy
prowadzący/urządzający gry na podobnych urządzeniach A., ponadto kwestia
"legalności" urządzeń do gier A. i charakteru gry na tych urządzeniach (charakter
zręcznościowy/losowy) nie została przesądzona, w aktach nin. sprawy znajdują się
dokumenty wzajemnie się wykluczające w zakresie oceny charakteru gry na
urządzeniu - a zatem ustalenie, że oskarżeni wyczerpali znamiona przestępstwa z art.
107 k.k.s., wykracza poza możliwość sądowej swobodnej oceny dowodów i łamie
naczelne zasady rządzące procesem karnym;

błędy w ustaleniach faktycznych, stanowiące konsekwencję obrazy przepisów
postępowania, polegające na:

- ustaleniu przez Sąd I instancji, że " Występujący w zabezpieczonym dla potrzeb tej sprawy
automacie akceptor banknotów i wszystkich monet to także typowa cecha hazardowa"(v:
str. 6 uzasadnienia) - mimo, że nieznana jest geneza takiego ustalenia oraz środki
dowodowe zastosowane do jego poczynienia;

przyjęciu przez Sąd I instancji, że osk. M. N. "pozyskał" opinie prawne
prywatne, "sięgał po opinie prawne od różnych osób" , wreszcie zwracał się do różnych
podmiotów o wydanie prywatnych opinii odnośnie charakteru gier na automacie (dot.
opinii prof. M. C., prof. S. P., biegłego J. K.) - co zdaniem Sądu
meriti przesądza o świadomości przestępnego działania tego oskarżonego (v: str. 7 ab
initio uzasadnienia) - podczas, gdy to nie osk. M. N. zlecał sporządzenie
wskazanych przez Sąd prywatnych opinii i je pozyskiwał, tylko firma (...)
sp. z 0.0., oskarżony otrzymał owe opinie wraz z urządzeniem i nie miał wpływu na ich
treść, zwłaszcza że opinie zostały wydane przed przystąpieniem do prowadzenia
działalności przez oskarżonego i przed nawiązaniem współpracy gospodarczej z osk.
I. B.;

przyjęciu przez Sąd I instancji, iż z zeznań św. K. Ś. także - obok opinii biegłego
R. R. i Protokołu Kontroli - wynika losowy charakter gry na urządzeniu (v: str. 2-3
uzasadnienia) - w sytuacji, gdy dla zobrazowania charakteru gry na urządzeniu Sąd cytuje
wyłącznie treść opinii biegłego R. R., a nie zeznania świadka K. Ś., zatem
błędne i niezrozumiałe jest wnioskowanie Sądu w zakresie zeznań św. K. Ś.;

ustaleniu przez Sąd I instancji, że warunkiem uruchomienia urządzenia było "zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier"(por. str. 2 ab initio uzasadnienia) - podczas, gdy z żadnego dowodu, w tym nawet z opinii biegłego R. R. nie wynika, aby kwota wpłaty do automatu miałaby być zależna od punktów, zatem trudno zrozumieć, z jakich źródeł wiedzy i jakich dowodów czerpał Sąd czyniąc przedmiotowe ustalenie;

- przyjęciu przez Sąd I instancji, że osk. M. N. około raz w tygodniu przyjeżdżał do
sklepu osk. I. B. i zabierał z urządzenia środki pieniężne (por. str. 3 uzasadnienia) -
podczas, gdy z żadnego dowodu w sprawie nie wynika przedstawione ustalenie Sądu.

Podnosząc powyższe zarzuty autor apelacji wniósł o:

zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonych od popełnienia
zarzucanych im czynów i zasądzenie na rzecz oskarżonych od Skarbu Państwa
kosztów procesu za obie instancje, w tym zwrotu wydatków poniesionych na
ustanowienie obrońcy - według norm przepisanych, a także zwrot na rzecz
interwenienta (...)Sp. z 0.0. z siedzibą w W.dowodu
rzeczowego w postaci automatu do gry - A. (...)za
pokwitowaniem (...)nr (...)wraz ze środkami pieniężnymi 480 zł

ewentualnie

uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania przy uwzględnieniu kosztów postępowania apelacyjnego.

Pełnomocnik interwenienta zarzucił wyrokowi:

obrazę przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 5 i art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach
hazardowych (dalej "ugh") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na
uzupełnieniu treści powyższego przepisu blankietowego art. 107 § 1 kks normami z art. 2 ust. 5 ugh i art. 3 ugh, bez odwołania do przepisów art. 6 i 14 ustawy z dnia 19 listopada
2009 r. o grach hazardowych (dalej ugh), w sytuacji gdy nie można wydać rozstrzygnięcia
na podstawie normy prawnej nie określającej w części dyspozytywnej znamion czynu
zabronionego i pełnej jego kwalifikacji prawnej, przy jednoczesnym braku oparcia
rozstrzygnięcia o normy prawne wywiedzione z przepisów art. 6 i 14 ugh, które ze
względu na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydane w sprawach połączonych F.i in. sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 są
bezskuteczne ze względu na ich techniczny charakter i nie mogą być podstawą orzeczeń
sądów krajowych, zaś techniczny charakter tych przepisów oraz ich uchwalenie z
pominięciem obowiązku notyfikacji został potwierdzony przez sąd krajowy - Wojewódzki
Sąd Administracyjny w Gdańskuw dniu 19 listopada 2012 r. w sprawach sygn. akt III
SA/Gd 493/12, III SA /Gd 519/12, III SA /Gd 560/12 na gruncie których zostało
sformułowane pytanie prejudycjalne do TSUE;

b) art. 1 § 1 k.k.s., zgodnie z którym odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe
podlega ten tylko, kto popełnia czyn społecznie szkodliwy, zabroniony pod groźbą kary
przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełniania, przez jego niezastosowanie bowiem
w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, aby oskarżeni popełnili czyn
zabroniony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia;

c) art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez uznanie, iż
oskarżony N.miał obowiązek zwrócić się do Ministra właściwego do spraw
finansów publicznych celem uzyskania decyzji przesądzającej o charakterze symulatora
gier A. (...) nr H. (...), podczas gdy przepis ten (na marginesie - żaden
inny też) nie przewiduje takiego obowiązku;.

2. obrazę przepisów postępowania mających wpływ na treść wyroku, w szczególności:

a) art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 4 i 7 k.p.k., polegające na niezawarciu w uzasadnieniu kompleksowej oceny zebranego materiału dowodowego i niedostatecznym uzasadnieniu stanowiska Sądu oraz na złamaniu zasady obiektywizmu nakazującej uwzględnianie okoliczności także na korzyść oskarżonych i przekroczeniu swobodnej oceny dowodów, a
w szczególności poprzez:

- brak uzasadnienia dla odmowy przyznania przez Sąd I instancji waloru dowodowego dokumentom w postaci opinii prawnych Prof. dr hab. S. P. oraz Prof. dr hab. M. C. oraz opinii technicznej inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, a także atestu producenta symulatora, jakimi dysponowali oskarżeni i które interwenient przedłożył do akt sprawy, a dotyczących urządzeń z zainstalowanym oprogramowaniem identycznym jak oprogramowanie zainstalowane na urządzeniu będącym przedmiotem sprawy, co ma istotne znaczenie dla oceny strony podmiotowej czynu zarzucanego oskarżonym;

- wewnętrzne sprzeczności uzasadnienia wskazujące na błędy w ocenie materiału dowodowego, a w szczególności w zakresie oceny charakteru przedmiotowego symulatora, co ma decydujący wpływ na ewentualne wypełnienie znamion strony przedmiotowej czynu zarzucanego oskarżonym;

- brak uzasadnienia dla zastosowania w stosunku do urządzenia A. (...)nr (...)podstawie art. 30 § 5 k.k.s. środka karnego określonego wart. 29 k.k.s. w sytuacji gdy urządzenie nie było własnością oskarżonych ani interwenienta lecz podmiotu trzeciego, od którego interwenient je dzierżawi;

b) art. 201 k.p.k. polegające na oparciu wyroku przede wszystkim na wnioskach opinii
biegłego sądowego R. R.oraz zaniechaniu powołania innego biegłego
pomimo naruszenia ustawowego zakresu sporządzenia opinii oraz pomimo braku w
przedmiotowej opinii elementów niezbędnych dla wykorzystania w postępowaniu
karnym, takieh jak wskazanie metod badania, sprawozdanie z czynności i spostrzeżeń,
uzasadnienie, wewnętrzna sprzeczność w zakresie kwalifikacji charakteru gier na
symulatorze - co czyni powyższą opinię nie pełną, nie miarodajną oraz nieprzydatną dla
rozstrzygnięcia;

3. niezasadne zastosowanie art. 30 § 5 k.k.s. środka karnego określonego wart. 29 k.k.s. w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, iż interwenient dochował należytej staranności przed wprowadzeniem urządzenia na rynek, a wymaganej od niego z uwagi na charakter dzierżawionego przez niego symulatora A. (...).

W konsekwencji, autor apelacji wniósł o:

1. zmianę w całości wyroku Sądu Rejonowego w Lubaniu, VII Zamiejscowy Wydział Karny z
siedzibą w Lwówku Śląskimz dnia 24 lipca 2013 r., wydanego w sprawie o sygn. akt VII K
239/13 poprzez uniewinnienie oskarżonych M. N.i I. B.od
zarzucanego im czynu i orzeczenie o zwrocie zajętego w niniejszej sprawie urządzenia A.
(...)nr (...)z przynależnościami.

2. w razie przyjęcia przez WysokiSąd braku podstaw do zmiany skarżonego wyroku w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Apelacje w części nie były pozbawione racji, co skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Jak wynika z pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji uznał, że oskarżeni M. N.i I. B.naruszyli art. 3 w zw. z art. 2 ust.5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przy czym z opisu przypisanych im czynów nie wynika jasno na czym owo naruszenie miałoby polegać. W pisemnym uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził że „skoro na przedmiotowym automacie do gry urządzano i prowadzono gry losowe to dla zachowania legalnego charakteru działalności gry odbywać się mogły jedynie w ośrodku gier – kasynie gry, nie zaś na terenie sklepu oskarżonej I. B.” ( str.6 uzasadnienia, k.474 odwrót akt ). Domniemywać więc należy że działanie oskarżonych wbrew przepisom ustawy miało polegać na urządzeniu w sklepie oskarżonej a nie w kasynie, gry na automacie A. (...)numeru fabrycznego, która to gra miała charakter losowy, a więc podlegała rygorom ustawy z 19 lipca 2009 r. o grach hazardowych. Sąd ten przekonanie swoje o tym że gra na tym automacie miała charakter losowy a nie zręcznościowy oparł przede wszystkim na opinii biegłego R. R.uznając ją za w pełni wiarygodną, odrzucając jednocześnie jako niewiarygodne „opinie prywatne” m.in. S. P.i J. K.zawierające przeciwne twierdzenia ( str. 6 uzasadnienia, k. 474 odwrót akt ). Nie ulega wątpliwości, że ustalenie czy gry na powyższym automacie miały charakter zręcznościowy czy też losowy w kontekście odpowiedzialności karnoskarbowej oskarżonych w niniejszej sprawie miało podstawowe znaczenie. Sąd Okręgowy wątpliwości w tym zakresie powziął po przedłożeniu w postępowaniu odwoławczym przez obrońcę oskarżonego i pełnomocnika interwenienta opinii technicznych wydanych w kilku sprawach na potrzeby różnych postępowań karnoskarbowych przez biegłego Sądu Okręgowego w Krakowie z zakresu informatyki i elektroniki B. B.k. 620 – 631, k. 660 – 665 ). Oczywistym jest że opinie te złożone w innych sprawach , dotyczące innych egzemplarzy automatów ( czy też symulatorów ) A.o numerach urządzenia (...), (...), (...)in. nie mają bezpośredniego zastosowania w niniejszej sprawie. Sąd Okręgowy dostrzega jednakże podobieństwo tych urządzeń do automatu zabezpieczonego w niniejszej sprawie, wnioski opinii biegłego B. B.są zaś diametralnie inne niż biegłego R. R., skoro pierwszy z tych biegłych stwierdza że urządzenia te mają charakter zręcznościowy i urządzanie gier na nich nie jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, 5 ustawy o grach hazardowych ( k.572, k.575, k.578, k.608 ). Opinia biegłego B. B.była m.in. podstawą umorzenia dochodzenia o czyn z art.107 § 1 k.k.s. przez Naczelnika Urzędu Celnego w B.( k. 616 – 618 ). Nie ma racji skarżący obrońca gdy zarzuca że kompetencja do oceny czy gra posiadająca cechy wymienione w art.2 ust.1 -5 jest grą losową została zastrzeżona dla Ministra Finansów i wyłącznie ten organ władzy wykonawczej jest uprawniony do rozstrzygania charakteru gry. W ramach prowadzonego postępowania karnego każdy Sąd samodzielnie rozstrzyga zagadnienia prawne i faktyczne ( art.8 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s. ), jeśli zaś stwierdzenie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga wiadomości specjalnych Sąd zasięga opinii biegłego ( art.193 § 1 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s. ). W sprawie niniejszej wydana została opinia przez biegłego sądowego R. R., jednakże w innych analogicznych sprawach inny biegły sądowy B. B.wydał opinie sprzeczne z opinią pierwszego z wymienionych biegłych. Kwestią podstawową pozostaje w tej sytuacji ustalenie czy automat do gry A. (...) numeru fabrycznego będący przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest takim samym urządzeniem, o takim samym oprogramowaniu jak urządzenia o których opinie wydawał biegły B. B.a jeżeli tak to czy opinia biegłego R. R.pozostaje wiarygodna. Rozstrzygnąć o tym może jedynie Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę, chociażby poprzez uzyskanie na rozprawie głównej opinii uzupełniającej przez biegłego R. R.po uprzednim okazaniu mu kserokopii opinii biegłego B. B., względnie skorzystanie z innych możliwości jakie daje art.201 k.p.k.

Zasadnie skarżący zarzucają że Sąd I instancji niedostatecznie rozważył znamiona strony podmiotowej zarzucanych oskarżonym czynów. Sąd ten w kwestii tej odnośnie M. N. stwierdził że „przyjmując iż zasięganie przez M. N. kilku prywatnych opinii prawnych to celowe działanie mające ukryć świadomy i bezprawny proceder, brak działań mających zweryfikować legalność prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej o profilu rozrywkowym, a dalej uwzględniając fakt iż zatrzymany symulator posiadał niekompletną część tabliczki znamionowej producenta i numeru urządzenia Sąd przyjął że M. N. działał co najmniej w zamiarze ewentualnym..” ( str. 8-9 uzasadnienia, k. 475 odwrót - 476 akt ) Zdaniem Sądu Okręgowego taka argumentacja nie przekonuje. Podkreślić należy że umowa najmu powierzchni użytkowej zawarta pomiędzy M. N. i I. B. dotyczyła – jak ustalił Sąd I instancji – gry na automatach zręcznościowych ( str. 1 uzasadnienia, k. 472 akt ). Odnośnie strony podmiotowej czynu oskarżonej M. B. Sąd I instancji eksponuje umiejscowienie urządzenia do gry w jej sklepie, w odrębnym pomieszczeniu, co ma świadczyć o działaniu „ w celu ukrycia automatu wobec nielegalności świadomie uprawianego procederu” (str. 9 uzasadnienia, k.476 akt ). Także ta argumentacja jest niewystarczająca i nieprzekonywująca.

Kwestię braku notyfikacji art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych, co obydwoje skarżący podnoszą już w pierwszym zarzucie rozpatrywać należy w kontekście postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28.11.2013 r. w sprawie I KZP 14/13, odnosząc się wszakże do orzeczeń sądów i stanowiska doktryny krytycznych wobec treści uzasadnienia tego postanowienia SN. Analizę w tym zakresie także przeprowadzi Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę.

Odnoszenie się do pozostałych zarzutów zawartych w obydwu apelacjach jest obecnie przedwczesne ( art.436 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s.). Będzie je miał na względzie Sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę.

W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy uchylił zaskarżony wyrok wobec oskarżonych M. N.i I. B.i sprawę przekazał Sądowi Rejonowemu w Lubaniu VII Zamiejscowemu Wydziałowi Karnemu z siedzibą w Lwówku Śląskimdo ponownego rozpoznania.

Rozpoznając sprawę ponownie Sąd I instancji przeprowadzi postępowanie dowodowe w zakresie niezbędnym do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia mając na uwadze wszystkie okoliczności podniesione powyżej, ze szczególnym uwzględnieniem dowodu z opinii biegłego w związku z wątpliwościami wskazywanymi przez Sąd Okręgowy. Zgromadzony materiał dowodowy Sąd ten podda szczegółowej ocenie pod kątem istnienia znamion strony przedmiotowej i podmiotowej zarzuconych oskarżonym czynów. Swoje ostateczne stanowisko Sąd I instancji zawrze w wydanym wyroku który prawidłowo uzasadni zgodnie z wymogami art.424 k.p.k. w zw. z art.113 § 1 k.k.s.